CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL -
SALA II
CAUSA 2189 /2013
THINKER AMERICA SA c/ TELECOM PERSONAL SA s/SUMARISIMO
Buenos Aires, 07
de octubre de 2015.-
Y VISTO: el
recurso de apelación interpuesto por la Telecom Personal S.A. a fs. 254,
fundado a fs. 257/258 vta., contestado a fs. 261/266 vta., respecto de la
sentencia de fs. 243/246.
CONSIDERANDO:
I.- La firma
Thinker América S.A. promovió la presente acción contra Telecom Personal S.A.,
a fin de obtener la condena de ésta a rehabilitar el servicio de telefonía
celular correspondiente a las líneas de su propiedad que se detallan en el
escrito de inicio, como así también se disponga la libre portabilidad numérica
de aquellas hacia otra compañía, tal como lo prescribe la Resolución N° 21/2013
de la Secretaría de Comunicaciones (confr. punto III, del escrito de inicio).
Expone que con fecha 10 de junio de 2012, por cuenta y orden de la empresa
Thinker América S.A., a través del agente oficial ubicado en el “Dot Baires
Shopping” adquirió un equipo Blackberry Curve 9300 serial 3529020591342, y que
por dicha compra luego le vinieron facturados por error unos 14 equipos de más,
con sus respectivas líneas. Adujo que frente a tal error procedió a formular
diversos reclamos contra Telecom Personal, y frente a la falta de respuesta en
tiempo y forma, luego de diversos intercambios epistolares, decidió iniciar la
presente acción, con medida cautelar.
La empresa
emplazada resistió el reclamo en los términos que da cuenta el responde de fs.
118/122 vta., aduciendo, en concreto, que la cuestión de fondo habría devenido
abstracta, en tanto que si bien era cierto que existió la suspensión del
servicio, también lo es que la deuda se encuentra cancelada y que por ello la
situación de la actora sería apta para poder iniciar el trámite de portabilidad
de las líneas en cuestión.
Que de acuerdo con
las constancias probatorias aportadas por la accionante, y en base al informe
pericial realizado por la perito contadora a fs. 231/232 vta., el “a quo” juzgó
que cabía responsabilidad a la empresa demandada frente a aquélla, al haberle
impedido a ésta el derecho de efectuar la portabilidad numérica de todas sus
líneas de telefonía celular hacía la firma Claro SA.
Que para así
decidir, consideró que Telecom Personal S.A., pese a encontrarse en una mejor
posición para aportar prueba respecto de los hechos sobre los cuales se
sustenta la pretensión motivo de autos, no había logrado acreditar que la
suspensión del servicio de telefonía celular respondía a la existencia de deuda
generada en las líneas a portar.
II.- Esa decisión
motivó el recurso de la empresa demandada, quien en concreto sostiene que: a)
resulta equivocada y arbitraria la decisión apelada por cuanto ninguna de las
pruebas obrantes en el expediente, inclusive la pericial, resulta idónea a los
fines de rebatir los motivos por los cuales la solicitud de portabilidad de las
referidas líneas hubo de ser denegada en una primera oportunidad por la empresa
prestadora del servicio. Expone que el juzgador vinculó la deuda con el crédito
originado por la compra de equipos y líneas, que luego fueron denunciadas por
la actora como operación fraudulenta, en lugar de imputarla a la deuda que ésta
mantenía con la empresa por los consumos operados en las líneas ya existentes;
b) la acción devino abstracta, dado que con posterioridad al inicio de las
presentes actuaciones fueron resueltos los impedimentos que regían para otorgar
la portabilidad de las líneas, ello en orden a que ya fueron abonadas las
deudas correspondientes a las líneas cuya titularidad detenta la actora; y c)
cuestiona la imposición de costas dispuesta en la sentencia.
III.- Que así
propuesta la cuestión a resolver, conviene comenzar señalando que, de acuerdo
con los términos que surgen del escrito inicial, el objetivo perseguido por la
firma actora a través de la presente acción fue que se ordenara a Telecom
Personal S.A. a restablecer el servicio de telefonía celular –el que se
encontraba suspendido- y se dispusiera la portabilidad numérica de las líneas
cuya titularidad detenta la accionante. En ese contexto, solicitó una medida
cautelar, a fin de lograr el restablecimiento de la prestación del servicio
telefónico correspondiente a las líneas indicadas en el escrito de inicio
(conf. fs. 105).
Que ello así, pese
a haber afirmado la accionada en ocasión de contestar la demanda que “las líneas telefónicas de la actora
actualmente no tendrían restricciones para acceder al trámite de solicitud de
portabilidad” (confr. escrito de contestación de demanda en fs. 131), de
acuerdo con lo manifestado por la propia actora a fs. 210, 238 y 261/266 en
cuanto a que todavía resta que la compañía demandada autorice la portabilidad
numérica de las líneas 1162570572 y 2944324942, la cuestión de fondo dista de
haberse vuelto abstracta como erróneamente lo pretende la apelante en su
memorial de agravios.
IV.- Que precisado
lo expuesto, cabe recordar que es principio rector en materia de prueba que la
carga probatoria no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo
del propio interés de cada litigante, y pone a cargo de éstos el riesgo de
obtener una decisión desfavorable para el supuesto de adoptar una actividad
omisiva. De allí que la fuerza convictiva de la prueba aportada por un
litigante se robustece cuando el otro ni siquiera ha intentado acreditar la
afirmación implícita que contiene su negativa del hecho, máxime cuando -como
sucedió en la especie- es la propia demandada quien se encontraba en
inmejorables condiciones para clarificar todas estas cuestiones y hubo de
aportar los elementos enderezados a su correcta dilucidación.
La
recurrente no produjo probanza idónea alguna, tanto para acreditar las
circunstancias que puso de relieve, como para contrarrestar el material
probatorio aportado por la actora y/o como para descartar las afirmaciones
expuestas por la perito contadora en su dictamen de fs. 231/232 vta., siendo
una cuestión relevante el hecho de que ésta –a causa del retaceo de información
por parte de Telecom Personal S.A.- no pudo tener “acceso a los registros de las planillas que adjunta como Anexos 1 a 10”,
lo que le hubiera permitido contar con un panorama lo más completo posible
acerca de la situación en base a la cual la firma actora dedujo la presente
acción.
Que ello así,
recuérdese que la existencia de errores en la facturación, de reclamos
administrativos, interrupción en el servicio telefónico de las líneas
pertenecientes a la actora y sus causas, formaban parte de los hechos
conducentes establecidos en ocasión de celebrarse la audiencia del artículo 360
del ritual con fecha 23.9.13 (confr. fs. 168).
Sobre
esa base, Telecom Personal S.A. –pese a que en su momento fue intimada (fs.
169, 180 y 183; asimismo fs. 198)- no trajo a los autos la documentación
necesaria para definir apropiadamente la viabilidad del reclamo del demandante,
conducta que tiñe a su actitud procesal de un rasgo negativo y que no puede ser
valorada en su beneficio (doctrina del art. 166, inc. 5°, segundo párrafo, del
Código Procesal). En tales condiciones, toda vez que la suerte del litigio no
puede quedar librada a la situación de preeminencia de las empresas de
servicios públicos con desmedro de los derechos de los consumidores (confr.
esta Sala, causa 5781/94, del 31.3.98; Sala III, causa 5971/99, del 3.7.03,
entre otras), cuadra ponderar con un criterio dotado de flexible amplitud el
resto de la prueba obrante en autos, la que no resulta escasa, pese a la
actitud renuente de la demandada y el retaceo de la información que le es
imputable.
A lo expuesto cabe
agregar que cuando por la índole de los hechos o las circunstancias del caso,
la prueba directa por parte del usuario se torna imposible o extremadamente
difícil –en el caso, conseguir acceder a documentación vinculada con los hechos
que se ventilan en estas actuaciones-, no se puede hacer incidir las
consecuencias que de ahí derivan sobre la parte gravada con la carga de la
prueba, de modo que en tales supuestos, adquieren pleno valor probatorio las
presunciones (art. 163, inc. 5°, del Código Procesal), que en el caso concreto
reúnen las condiciones que prevé el ordenamiento ritual.
Pues bien, la
actora aportó con la demanda numerosa documentación, mucha de la cual fue
negada por Telecom Personal en fs. 128/129 vta., sin embargo ésta reconoció que
de acuerdo con sus registros “bajo la
identidad de la actora se habrían adquirido las líneas que la misma indica en
su líbelo”, las que pudieron haber sido asignadas en “fraude de los derechos de Telecom y el usuario”, y que “no existe a la fecha de presentación del
presente responde, objeción alguna a los fines de dar inicio al trámite de
portabilidad…” (conf. réplica de fs. 128/132, punto III). Va con ello dicho
que la alegada asignación de las líneas telefónicas -no requeridas en su
oportunidad por la actora- existió, y que desde un principio estuvo habilitada
para solicitar la portabilidad de todas ellas, lo que no fue posible en función
de la posición asumida por la demandada antes y a lo largo del proceso, y que
actualmente continúa obturando sin motivo alguno la portación de las líneas
1162570572 y 2944324942, de acuerdo con lo expuesto por la actora en fs. 210,
238 y 261/266.
Por
todo lo cual, atendiendo a las constancias “conducentes” de la causa, no cabe
sino confirmar la sentencia apelada. Costas de Alzada a la demandada vencida
(arts. 68 del Código Procesal).
Teniendo en cuenta
la naturaleza del asunto, así como la extensión, calidad e importancia de los
trabajos realizados, se elevan los honorarios de la dirección y representación
letrada de la parte actora, doctora Victoria V. TAYLOR a la suma de PESOS SEIS
MIL CUATROCIENTOS ($ 6.400). Asimismo, por su intervención en la audiencia de
fs. 168, se eleva la retribución del letrado y apoderado de la actora, doctor
Fernando W. TAPIA a la cantidad de PESOS SEISCIENTOS ($ 600) (conf. arts. 6, 7,
9, y 39 de la Ley N° 21.839, modificada por la Ley N° 24.432).
En atención al
carácter de las cuestiones sobre las que debió expedirse la perito contadora
Sofía I. SZKURNIK (conf. fs. 231/232 vta.), así como la entidad de su informe, se
elevan sus emolumentos a la suma de PESOS UN MIL QUINIENTOS ($ 1.500) (art. 3 del Decreto Ley
16.638/57).
Por las
tareas de Alzada, ponderando el mérito del escrito presentado (conf. fs.
261/266 vta.) y el resultado final del recurso, se establece la retribución de
los doctores Victoria V. TAYLOR y Fernando Wenceslao TAPIA en la cantidad de
PESOS NOVECIENTOS ($ 900) para cada uno de ellos (arts. 14 y citados del
arancel).
Regístrese, notifíquese –al
Sr. Fiscal General en su Despacho- y devuélvase.
RICARDO
VÍCTOR GUARINONI
ALFREDO SILVERIO GUSMAN
GRACIELA
MEDINA
Bueno es hora de que los empiecen a poner en vereda.
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